Aujourd’hui, de plus en plus de personnes sont tentées par la création d’entreprise, tout en conservant en parallèle une activité salariée. C’est une bonne solution pour vérifier que son projet est viable. Si des règles strictes spécifiques pour les fonctionnaires et les agents contractuels du secteur public existent, des contraintes sont également en vigueur pour les salariés du secteur privé.
Aussi, avant de vous lancer dans la création de votre entreprise, vous devez prendre le temps de vérifier deux points qui sont essentiels, à savoir la présence, dans votre contrat de travail, d’une clause d’exclusivité ou celle d’une clause de non-concurrence.
La clause d’exclusivité
La clause d’exclusivité apporte une importante restriction à votre liberté d’entreprendre. En effet, son objectif est de limiter vos possibilités d’avoir une activité non salariée ou salariée en dehors de l’entreprise, ou de vous l’interdire tout simplement pendant toute la durée de votre contrat de travail. Cette clause est donc très contraignante, puisqu’elle peut vous empêcher de créer votre entreprise, même si l’activité que vous souhaitez exercer est sans rapport et par conséquent non-concurrente avec celle de la société qui vous emploie actuellement.
L’employeur qui introduit une clause d’exclusivité dans son contrat de travail doit répondre à certaines obligations. Ainsi, il doit pouvoir démontrer :
- qu’en son absence, il pourrait subir un préjudice économique ;
- que le poste occupé par le salarié est stratégique sur le plan concurrentiel (poste de cadre, d’ingénieur, de commercial…) ;
De plus, l’atteinte à la liberté d’entreprendre du salarié doit être proportionnée à l’importance de l’éventuel préjudice économique encouru par la société.
Bon à savoir : si vous êtes salarié à temps partiel, la clause d’exclusivité est rarement présente, car elle représente alors un préjudice majeur.
Peut-on malgré tout créer une entreprise avec une clause d’exclusivité dans son contrat de travail ?
Malgré la présence d’une « stipulation contractuelle ou conventionnelle contraire », l’article L1222-5 du Code du travail spécifie que « l’employeur ne peut opposer aucune clause d’exclusivité pendant une durée d’un an au salarié qui crée ou reprend une entreprise ».
Ce laps de temps démarre à partir du moment où :
- vous avez procédé à l’enregistrement de votre société au registre du commerce et des sociétés (RCS) ;
- ou vous avez déclaré le début de votre activité professionnelle indépendante.
Cette disposition est valable pour tous les contrats de travail, sauf pour ceux qui concernent les voyageurs, représentants ou placiers qui ont une interdiction « de représenter des entreprises ou des produits déterminés » selon l’article L7313-6 du Code du travail.
Bon à savoir : si la clause d’exclusivité qui figure dans votre contrat de travail est conforme à la loi, vous devez la respecter, car c’est une obligation contractuelle. Faute de quoi, vous risquez d’être licencié pour faute. Dans certains cas, ce manquement peut même être qualifié de faute grave, ce qui entraîne alors un renvoi sans indemnité de licenciement ni indemnité compensatrice de préavis ; seuls les jours de congé restant à prendre demeurent dus par l’employeur.
La clause de non-concurrence
La clause de non-concurrence n’est pas définie par la loi, mais elle a été précisée par la jurisprudence. C’est une clause qui s’applique après la rupture du contrat de travail. Pour être valable, elle doit être écrite dans le contrat ou prévue dans la convention collective.
Elle est licite dans la mesure où elle est destinée à protéger les intérêts de la société et qu’elle ne met pas « le salarié dans l’impossibilité absolue d’exercer son activité ». Elle doit être limitée dans sa durée d’application et dans une certaine zone géographique. De plus, elle doit faire l’objet d’une contrepartie financière pour le salarié. En cas de violation de la clause de non-concurrence, le salarié est tenu de rembourser la contrepartie financière qu’il a perçue.
Bon à savoir : l’absence d’une clause de non-concurrence dans un contrat de travail ne protège pas pour autant le salarié qui exerce une activité qui fait concurrence à celle de son ancien employeur et qui détourne sa clientèle. Dans ce cas, il peut être poursuivi pour concurrence déloyale et condamné à lui verser des dommages et intérêts.
L’obligation de loyauté
Selon l’article L1222-1 du Code du travail, « le contrat de travail est exécuté de bonne foi », ce qui entraîne de la part du salarié un devoir de loyauté. Cet impératif n’est généralement pas mentionné dans un contrat de travail, car elle s’applique toujours dans les contrats qui lient un employeur et un salarié.
Cette obligation est d’ordre public et elle perdure même pendant une interruption pour la création de votre entreprise (congé à temps partiel ou à temps plein).
Quelles sont les aides accordées pour créer une entreprise en tant que salarié ?
Il est possible de solliciter auprès de son employeur un congé à temps plein ou à temps partiel pour la création d’une entreprise. Généralement, vous devez avoir 24 mois d’ancienneté dans l’entreprise, qu’ils soient consécutifs ou non, pour que ce congé vous soit consenti. Toutefois, cette durée peut être différente selon la convention collective dont vous dépendez.